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Bajas desproporcionadas y moderación de ofertas

Artículo redactado por Luis Castel Aznar, director de contratación de Electrotecnia Monrabal. 

En este artículo se pretende, por una parte, concienciar a los distintos componentes del sector público y a los operadores económicos a moderar las bajas que se están realizando en las licitaciones públicas y, por otra, dar algunas recomendaciones para conseguir frenarlas.

Antes de pasar al fondo del artículo, conviene recordar el concepto de baja desproporcionada.

En las licitaciones públicas, pueden darse dos casos:

  1. Que alguna oferta supere el presupuesto de licitación establecido en los pliegos.
  2. Que una o varias ofertas puedan ser consideradas como desproporcionadas[1].

En el primer caso el órgano de contratación rechazará la oferta.

En el segundo, se abre un procedimiento que viene regulado en el Artículo 152 del R.D. Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011 TRLCSP) que establece:

a. Que cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio (subasta), el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas se podrá apreciar de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, (RD 1098/2011 RGLCAP)[2] por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, siendo habitual que se considere oferta desproporcionada aquella cuya baja sea superior a la baja media de todas las ofertas más 10 puntos.

b. En los casos en los que se considera más de un criterio de valoración (concursos), puede indicarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, que es lo habitual, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

[1] También llamadas coloquialmente bajas temerarias. La Directiva comunitaria 2004/18/CE sustituyó el término de baja temeraria por el de oferta con valores anormales o desproporcionados.
[2] El RD 1098/2001 por el que se aprueba el reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), recoge en su artículo 85 las reglas para establecer la anormalidad o desproporción de las ofertas en los casos en que el único criterio sea el precio.

En otras palabras, en los procedimientos de licitación en los que se establezcan varios criterios de adjudicación es el órgano de contratación a través del pliego de la licitación el que determina con que parámetros y criterios puede apreciarse que una oferta pueda estar incursa en causa de temeridad sin que éstos parámetros tengan que hacer referencia exclusivamente al precio de la oferta. En cambio, en los procedimientos de licitación en los que sólo exista un criterio de adjudicación, que será el precio, el órgano de contratación debe estar a lo dispuesto en el citado Artículo 85 del RD 1098/2001 RGLCAP.

En virtud de lo indicado anteriormente, el concepto de baja incursa en anormalidad o desproporción según el RDL 3/2011 TRLCSP es relativo y sólo depende del examen comparativo entre las ofertas presentadas. Así pues, una oferta estará incursa en presunción de temeridad por su estado comparativo con el resto de proposiciones realizadas.

Esta calificación es sólo jurídica, y tiene el efecto que obliga al licitante a justificar los términos de su oferta de forma racional y suficiente de forma que el órgano de contratación tenga el debido conocimiento de los motivos en los que se fundamenta la oferta.

En nuestra opinión, existe además otro tipo de baja que denominamos baja irresponsable, que se vienen realizando con mucha frecuencia en el sector de las licitaciones públicas de obras y servicios. Una baja irresponsable es aquella que conduce a una proposición económica que está por debajo del coste de las obras o de los servicios a ejecutar, cosa que es muy frecuente en España. Una baja desproporcionada o anormal en el sentido que se ha definido anteriormente, no tiene porqué ser irresponsable.

En el mercado de la licitación pública y privada no deberían existir este tipo de ofertas irresponsables, ni se deberían permitir. Sin embargo, por varias razones es habitual encontrarlas, sobre todo en situaciones de escasez de oferta de contratos. En esos casos las empresas se lanzan a realizar ofertas irresponsables destrozando el mercado, los precios, tensionando al cliente y deshaciendo la imagen de las empresas que operan en el sector.

Las bajas excesivas motivadas por ofertas económicas realizadas con altos riesgos no son recomendables en ningún caso. Por un lado, impiden el desarrollo profesional de la obra o servicio con la calidad y celeridad adecuadas, son fuente de problemas, sobrecostes, pérdida de calidad, retrasos y paralizaciones que en ocasiones pueden llevar a rescisiones de contratos. Por otro, perjudican al mercado, a las empresas contratistas, a los trabajadores y sus derechos, proveedores y a la larga al propio promotor y a la sociedad en general.

Aunque la responsabilidad de que este tipo de ofertas se produzca es tanto de las empresas licitantes como de los promotores públicos, debemos incidir en el hecho de que sólo el órgano de contratación del promotor puede establecer los mecanismos necesarios en el pliego de condiciones de la licitación con el objeto de moderar las bajas.

El precio inicial o de salida del contrato es el que ha determinado el proyectista o el técnico responsable de forma general. Este, es un técnico especializado y con formación suficiente para estimar el presupuesto de la obra o del servicio. Además, en los contratos de obra, los proyectos de construcción suelen ser supervisados por los servicios técnicos del promotor que también cuentan con técnicos cualificados, por ello, salvo contadas excepciones, los presupuestos resultantes se deben tomar como un precio de referencia válido.

El servicio de estudios de la empresa que va a estudiar dicho contrato contempla los costes reales que supone adquirir los materiales y servicios en función de su capacidad de compra a través de su cartera de proveedores habitual. Además, aplica los coeficientes de gastos generales de la propia empresa frente a los gastos generales genéricos que aplica el proyectista y el porcentaje de beneficio que estima oportuno en vez del establecido por el proyectista. Por último, dicho servicio de estudios tiene en cuenta otros gastos fijos y proporcionales necesarios para el desarrollo del contrato y que vienen expresados en los Pliegos.  Por tanto, los costes obtenidos y la oferta calculada en base a ello serán distintos de la estimada por el proyectista, dando un coeficiente de baja o de alza sobre dicho presupuesto. No obstante, dicha diferencia nunca es muy alta, ya que tanto el proyectista como el personal de estudios son profesionales cualificados y conocedores de los precios y costes básicos de los materiales y servicios, incluso los costes obtenidos por las distintas empresas sobre un mismo proyecto son muy parecidos. Las diferencias están a la hora de establecer el riesgo de la oferta, y es ahí donde sino se han establecido medidas para moderar las bajas se producirán las diferencias que como ya hemos apuntado pueden ser notables y sorprendentes.

En general, si el órgano de contratación opta por moderar las bajas puede adoptar los siguientes criterios a la hora de desarrollar los pliegos:

  • No contemplar como único criterio de valoración de la oferta el económico.
  • Dar un peso a la oferta económica equilibrado frente al peso del resto de criterios técnicos (por ejemplo 60% a la económica y 40% a la técnica)
  • Utilizar una fórmula matemática de cálculo de la puntuación económica que no penalice mucho a las ofertas menos baratas.
  • Establecer criterios de temeridad con márgenes estrechos sobre la baja media.
  • Utilizar criterios estadísticos distintos de la media aritmética para determinar la temeridad.
  • No establecer criterios de valoración que puedan ser alcanzados por todos los licitantes sin más que afirmar su cumplimiento. (por ejemplo, criterios en los que se asignan determinados puntos por aumentar en uno o dos años el plazo de garantía ya que todos los licitantes aumentarán el plazo para conseguir la totalidad de los puntos independientemente del plazo que proponga el pliego)
  • No realizar disminuciones del presupuesto del proyecto o del servicio por necesidades presupuestarias manteniendo las prestaciones ya que lo que hace en estos casos el propio órgano de contratación es aplicar una baja previa al contrato. En caso contrario, es necesario ajustar las prestaciones solicitadas al montante económico disponible.
  • Asegurar que en el precio de licitación estén contemplados, además de los costes de prestación del servicio, los gastos generales y beneficio industrial de las empresas licitantes, esto es justificar adecuadamente el presupuesto de licitación en el pliego de prescripciones técnicas particulares (En los contratos de obras siempre vienen contemplados, sin embargo, en los contratos de servicios raramente se contemplan)
  • Siempre que sea posible exigir la justificación de la oferta económica con los costes unitarios y gastos considerados de forma que se pueda estimar la prudencia de la misma.
  • No intentar obtener servicios o prestaciones gratuitas. En muchos pliegos se solicitan mejoras, gratuitas para la administración, que se puntúan y que suponen un aumento del coste del contrato, en estos casos se recomienda que dichas mejoras se incorporen al contrato con su presupuesto de mercado correspondiente.
  • Si el promotor debe estimar el coste de un servicio, no utilizar nunca la oferta del mejor postor de la apertura de ofertas, por ejemplo, del año anterior, como precio de mercado, ya que ésta puede ser irresponsable. En estos casos lo más recomendable es que los servicios técnicos estimen el coste en función de las prestaciones que se pretende contratar, o en su defecto, si se quiere utilizar los resultados de una apertura de plicas anterior, tomar la media de las propuestas admitidas en vez del más barato.

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